Contratos Eletrônicos – uma abordagem pragmática

Artigo do Dr. Paulo Attie publicado na Revista Eletrônica Notícias Fiscais em 14/06/2011.

O presente artigo tem como objetivo abordar algumas questões jurídicas interessantes e ainda controversas, advindas da entabulação de Contratos por meios eletrônicos.
Como se sabe, a validade do negócio jurídico, do qual os contratos são categoria, depende de três requisitos, nos termos do artigo 104 do Código Civil: (i) capacidade das partes para contrair e exercer direitos e obrigações; (ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e (iii) forma prescrita ou não defesa em lei. A ausência de qualquer um desses requisitos eiva o negócio jurídico de nulidade.

Quanto à classificação dos contratos eletrônicos, enquanto “contratos entre presentes” (nos quais o aceite ocorre imediatamente) e “contratos entre ausentes” (nos quais o aceite ocorre decorrido certo lapso temporal), em princípio, ambas as espécies são aplicáveis à depender do meio eletrônico utilizado.

Naqueles em que se tenha o aceite de imediato, como por exemplo, por meio de programas de mensagens instantâneas, videoconferência ou similares, poder-se-á classificá-los como contratos entre presentes. Noutros, cujo meio eletrônico utilizado não seja necessariamente simultâneo, como por exemplo, e-mail, poder-se-á classificá-los como contratos entre ausentes.

Dúvidas não há quanto aos casos em que o ofertante disponibiliza ou “posta” sua oferta de forma permanente nos meios eletrônicos, o que se convencionou chamar de estado de oferta pública permanente, considerando-se, contratos entre ausentes, na medida em que concretizados apenas no momento em que o oblato o aceita, eletronicamente.

Sobre esta questão vejamos a doutrina abalizada de Silvio de Salvo Venosa :

“Embora seja utilizada a linha telefônica, cabo, antena ou outro sistema, temos de ter em mente que essa contratação, como regra geral, não pode ser tida como entre presentes. (…) Na contratação via computador, somente podemos reputar entre presentes a formação do contrato quando cada pessoa se utiliza de seu computador de forma simultânea e concomitante, como se ocorresse uma conversa ordinária, materializada na remessa recíproca de dados: remetemos a proposta, o destinatário está à espera, lê-a no monitor e envia a aceitação ou rejeição, ou formula contraproposta.

Quem opera com esse sistema sabe que, não é isso que geralmente ocorre. As transmissões são normalmente decorrentes de pré-programação, com horários acertados de transmissão, que procuram, por vezes, os momentos de menor sobrecarga da rede telefônica. Por sua vez, o receptor, o oblato no caso, raramente estará à espera da mensagem, a postos diante de seu equipamento eletrônico. Destarte, a contratação, nesse caso, é feita entre ausentes. Existem fases de apresentação da proposta e de aceitação bem nítidas.”

Nos casos de contratos eletrônicos entre ausentes, no que concerne ao local da celebração, a jurisprudência tem entendido como sendo o local onde a proposta foi expedida, em linha com o disposto no art. 435 do Código Civil, presumidamente, o local da sede do proponente, conforme já se manifestou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Processo civil. Competência territorial. Internet. Contrato eletrônico. Serviço de atribuição de ISBN. Obrigação de fazer e indenização – É competente o foro do lugar em que expedida a proposta contratual (CPC art. 100, V, a c/c CC art. 435). Proposta que se considera expedida na sede da pessoa jurídica proponente (LICC art. 9º, § 2º) – Decisão mantida por outro fundamento legal. Recurso improvido.”

O distanciamento das partes na grande maioria das transações realizadas eletronicamente, como as realizadas pela internet, dificulta a identificação segura do usuário que acessa um site para comprar um produto ou contratar um serviço, podendo ser uma pessoa fazendo-se passar por outra, a menos que efetivos mecanismos de segurança sejam utilizados para possibilitar a transação.

No caso de contratos realizados com absolutamente incapazes, tais como menores de 16 anos, pessoas que por enfermidade ou deficiência mental, não possuem discernimento para a prática de atos da vida civil e aqueles que não puderem exprimir sua vontade (artigo 3º, do Código Civil) o negócio jurídico é nulo (artigo 166, inciso I, do Código Civil).

No caso de contratos realizados com relativamente incapazes, tais como adolescentes entre 16 e 18 anos, ébrios, viciados em tóxicos e deficientes mentais com discernimento reduzido e excepcionais sem desenvolvimento mental completo (artigo 4º, do Código Civil) o negócio jurídico é anulável (artigo 171, inciso I, do Código Civil). Entretanto, este não poderá invocar sua idade para eximir-se da obrigação, se dolosamente a ocultou quando da contratação (artigo 180, do Código Civil). Assim, ainda que não se possa afastar totalmente o risco de que um menor de idade acesse determinado site de comércio eletrônico, é importante a inserção de formulário para informação da idade do aderente, bem como aviso expresso de que não serão realizados contratos com pessoas menores de idade.

Em relação especificamente à questão da segurança da identidade das partes contratantes, esta basicamente se dá mediante verificação dos instrumentos de segurança, como o uso de senhas, código inserto no cartão físico, criptografia assimétrica, dentre outras.

Até o momento não há regulamentação específica da assinatura eletrônica, que embora amplamente utilizada, sua averiguação se dá exclusivamente por técnicos da tecnologia da informação, capazes de demonstrar sua violação ou não.

O contrato celebrado por meio de transmissão eletrônica de dados embora seja matéria bastante nova no mundo jurídico, não é ignorado pela jurisprudência, tendo em vista os mais diversos negócios que são realizados dessa forma atualmente.

A maior parte dos casos já apreciados pelos Tribunais se refere aos contratos eletrônicos em que figuram instituições financeiras como parte, provavelmente, ante ao difundido uso deste meio de comunicação pelo setor e ao gigantesco número de operações, seja por internet, telefone ou mesmo caixas eletrônicos.

Em uma ação movida contra o Banco do Brasil na qual a Autora consumidora negava a contratação de refinanciamento de dívida perante o banco, realizada em caixa eletrônico, o TJSP reconheceu a validade da contratação mediante a comprovação pelo banco de que a senha utilizada pela Autora correspondia à sua senha verdadeira, somado ao fato da consumidora não ter impugnado o depósito do valor do refinanciamento disponibilizado em sua conta corrente, e ainda face a efetiva utilização de tais valores pela correntista, in verbis:

“FINANCIAMENTO – contrato eletrônico feito no caixa de auto atendimento – comprovação pelos registros do banco, que depositou o valor na conta da autora, que depois fez a movimentação da quantia, sem qualquer impugnação – recurso provido para julgar improcedentes os pedidos – não provido o recurso da autora.

Voto
O recurso do banco comporta provimento.

Como se vê da documentação que acompanha a contestação, houve a contratação de um financiamento através do terminal eletrônico, (fls 72/79), estando documentalmente provado que o valor desse financiamento foi depositado na conta da autora, aparentemente para cobrir o saldo devedor. Ocorre que não foi esta a destinação dada por ela ao dinheiro, pois foram feitas outras movimentações financeiras, que acabaram fazendo com que o saldo novamente se tornasse negativo.

Não há de fato nenhuma assinatura porque a contratação foi feita de forma eletrônica, no próprio terminal bancário de atendimento através da senha e do cartão magnético, mas a contratação existiu e está documentada. Não se cogita de fraude, pois está comprovado que o valor foi liberado na conta da própria autora, que depois fez as devidas movimentações que não foram impugnadas. Ela deu ao dinheiro o destino que bem quis.

Não se pode, portanto, dizer que não tenha havido a renegociação em questão, tanto que a autora não nega peremptoriamente a contratação, mas apenas afirma que não está provada a sua feitura através de documento assinado. Como foi a contratação feita de forma eletrônica, evidentemente que não há documento assinado, mas nenhuma explicação deu a autora para o crédito que foi depositado em sua conta exatamente no valor do financiamento contratado.
(…) ”

Mas não somente com relação às transações bancárias tem havido decisões dos Tribunais. Colhemos algumas, transcritas abaixo a título ilustrativo, reconhecendo a validade de contratos eletrônicos certificados digitalmente e registrados perante cartórios extrajudiciais, o que, sem dúvida, reforça a segurança jurídica destes contratos, confira:

“AGRAVO INTERNO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO. PROVA. 1) As exigências de uma sociedade de consumo mais dinâmica, ampliou a oferta de crédito destinado ao fomento dos setores de produção e serviço, criando, para tanto, formas inovadoras e mais céleres de se conferir o acesso ao crédito aos consumidores em geral, valendo-se da tecnologia posta ao alcance do usuário dos serviços eletrônicos por elas oferecidos para disponibilizar aos correntistas acesso ao crédito mediante a contratação de empréstimos diretamente nos terminais de auto-atendimento, pela internet ou pelo telefone. 2) Logo, não se pode postular o reconhecimento da não contratação destes serviços com fundamento na ausência de apresentação de contrato formal, assinado pelas as partes, havendo que se considerar como prova o extrato de movimentação da conta corrente e demais documentos que atestam os números da operação e do equipamento em que esta foi realizada, bem como o horário e local em que o ato negocial se consumou. 3) Se o contrato firmado pela autora para a abertura da conta corrente, prevê a disponibilização de crédito rotativo (CDC automático) e outros serviços, os quais são contratados mediante operação nos terminais de auto-atendimento, e se os documentos relativos à movimentação da conta corrente em questão demonstra que a autora, por reiteradas vezes, utilizou o serviço de Crédito Automático CDC e renovou o empréstimo consignado em folha de pagamento, tendo sido os valores utilizados, não só para cobrir o saldo devedor da conta, como também através de saques em terminais de auto-atendimento, não se pode acolher a pretensão da autora, sob pena de se violar o princípio de Direito Civil que repudia o enriquecimento sem causa. 4) Recurso ao qual se nega provimento.”

“Agravo de instrumento. Ação de execução de título extrajudicial. Instrução da inicial com cópia de contrato de empréstimo registrado eletronicamente. Decisão que determinou a vinda aos autos do contrato original ou cópia autenticada. Exigência desnecessária porquanto devidamente registrado no cartório de títulos e documentos o documento eletrônico. Art. 388, I do CPC. Jurisprudência deste eg. Tribunal de justiça e do STJ. Recurso a que se dá provimento, de plano.”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL: Faz a mesma prova que o original a cópia do título registrada eletronicamente por oficial de registro de títulos e documentos (CPC, art. 365, IV, acrescido pela Lei n° 11.419/06). – A exigência de apresentação do original somente se justifica quando se tratar de título de crédito circulável, com o fim de impedir o ajuizamento de nova demanda com base no mesmo documento. – Obrigação de exibição do original em caso de impugnação. Precedentes. – PROVIMENTO DO AGRAVO.”

“Agravo de instrumento tirado contra decisão proferida em execução extrajudicial que determinou a juntada do original do contrato exequendo sob pena de extinção da ação – Inconformismo do banco credor sustentando que a instrução da ação com a cópia do Contrato de Financiamento certificado digitalmente em cartório extrajudicial não obsta o seu direito – Acolhimento – Exibição de cópia do contrato registrada eletronicamente com certificação digital de autenticidade perante cartório extrajudicial – Presunção de autenticidade que emerge da certificação digital, dispensando a juntada do original ou de cópia autenticada – Interpretação do art. 385, do CPC que, deve ser feita em consonância com os avanços da era digital – Inteligência do art. 365, VI, do CPC, c.c. art. 11, § 1º, da Lei 11.419/2006 (Informatização do Processo Judicial) – Recurso provido.”

“INDENIZAÇÃO – EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA – VALORAÇÃO – CONVENCIMENTO DO JUIZ. CONTRATO ELETRÔNICO – INEXISTÊNCIA DE FORMA PRESCRITA EM LEI – VALIDADE. O recurso deve ser conhecido quando suas razões encerram fundamentos de fato e de direito. A livre apreciação da prova, considerada a lei e os elementos constantes dos autos, é um dos cânones do processo, cabendo ao Julgador atribuir-lhe o valor de acordo com o seu convencimento. A contratação de empréstimo bancário pela via eletrônica com manifestação de vontade através de confirmação de mensagens e utilização de cartão magnético e senha é válida, por inexistir forma prescrita em lei.”
Cumpre esclarecer que a Medida Provisória n° 2200-2/2001 instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas do Brasil – ICP-Brasil, a fim de regular a validade jurídica de documentos eletrônicos que utilizem certificados digitais emitidos na forma regulamentada naquela MP, conforme já reconhecido pela jurisprudência:

“AÇÃO MONITÓRIA – CÓPIA DIGITAL DOCUMENTO – AUTENTICIDADE – MEDIDA PROVISÓRIA 2.200/01 – DOCUMENTOS FORMA ELETRÔNICA – POSSIBILIDADE. A Medida Provisória 2.200, de 28/06/01 se propõe a ‘garantir autenticidade, integridade e validade jurídica de documentos em forma eletrônica’, mediante a criação de uma Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil). Esta MP garante ao documento eletrônico a força de presunção verdadeira quanto aos seus signatários.”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO REPRODUÇÃO DIGITAL DO CONTRATO ORIGINAL – EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO ORIGINAL – DESNECESSIDADE VALIDADE DA CERTIFICAÇÃO DIGITAL. 1. Cuida a hipótese de Agravo de Instrumento interposto contra a decisão do juízo a quo, em ação de execução de título extrajudicial, que determinou que o exequente apresentasse o contrato original. 2. Exequente sustenta que o contrato que baseia a execução está de acordo com a certificação digital, denotando a mesma veracidade do documento original, sendo ainda desnecessária a sua juntada, vez que se trata de documento particular. 3. Validade de utilização de documentos eletrônicos devidamente certificados – Lei 11.419/2006. – Aplicação do art. 365, VI do Código de Processo Civil.4. Precedentes deste Tribunal. DOU PROVIMENTO AO RECURSO COM FUNDAMENTO NO § 1º-A do art. 557 do Código de Processo Civil.”

Utilizando-se de assinatura digital emitida por certificado digital válido, ainda assim  aconselha-se que os contratos eletrônicos contenham a chamada “cláusula de não repúdio”, nascida no direito norte americano e que consiste no pacto entre as partes contratantes de que toda mensagem eletrônica trocada entre elas tenha força vinculante e produza os efeitos jurídicos pretendidos, de modo a protegê-las de eventual pretensão negativa de uma das partes.

Para a sua eficácia deve existir um mecanismo de segurança quanto à identidade do emissor e do receptor das mensagens, através de sistema de assinatura digital, tal como o certificado digital, pelo qual a identidade do signatário da assinatura eletrônica é feita pela prova da posse de uma chave privada. Ao encriptar a mensagem com sua chave privada, o signatário tem a garantia de que somente sua chave pública correspondente poderá decifrá-la. Assim, o destinatário da mensagem deverá aplicar uma chave pública correspondente, de modo a verificar a autenticidade da mensagem e a identidade do emitente.

Por fim, cumpre colacionar um julgado, pela invalidade da contratação eletrônica, exigindo-se prova da efetivação do contrato e a ausência de fraude, apenas para evidenciar que a temática, por ser recente (ao menos para fins de Direito/Legislação) e não regulamentada, é bastante controversa:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DANOS MORAIS. RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA. MEIO ELETRÔNICO. ÔNUS DO BANCO QUANTO À PROVA DE EFETIVAÇÃO DO PACTO. VALOR INDENIZATÓRIO QUE SE REDUZ. RECURSO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO COM BASE NO ART. 557, § 1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, DE FORMA PARCIAL. I – Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça; II – Ausente a prova do contrato de renegociação firmado entre as partes, e que se sustenta firmado pela via eletrônica, resta indevida a inscrição em órgão de restrição de crédito; III – Quantum indenizatório que se reduz para adequá-lo aos parâmetros da Câmara; IV – Recurso ao qual se dá provimento com amparo no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, de forma parcial.”

Desta feita, sem a menor pretensão de esgotar o tema, concluímos aconselhando aos proponentes que ofereçam ou desejem oferecer produtos/serviços por meio eletrônico, que o deverão o fazer através de sistemas com alto grau segurança e, se possível, com a utilização de certificação digital, como meio de assegurar a verificação da identidade do usuário contratante, inserindo-se cláusula de não repúdio como forma a garantir eventual alegação de negativa da contratação, sem prejuízo do registro do respectivo contrato em cartório de títulos e documentos.

in Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 8ª ed. – São Paulo: Atlas, 2008. p. 509
TJSP, Rel. Egidio Giacoia, Agravo de Instrumento n° 677.025-4/1-00, Julgado em 01/12/2009
TJSP, Apelação com revisão N° 7.240.973-1, 24a Câmara de Direito Privado, Rel. José Luiz Germano. j. 22/08/2008
TJRJ, Apelação 0010836-41.2007.8.19.0209, DES. HELENO RIBEIRO P NUNES – Julgamento: 11/05/2010 – OITAVA CAMARA CIVEL
TJRJ, Relatora Luisa Bottrel Souza, Agravo de Instrumento n° 0037938-78.2010.8.19.0000, Julgado em 18/08/2010.
TJRJ, 0004114-31.2010.8.19.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 1ª Ementa, DES. CLAUDIO DELL ORTO – Julgamento: 23/02/2010 – DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL.
TJSP, Agravo de Instrumento 990103340558, Relator(a): Moura Ribeiro, 11ª Câmara de Direito Privado, julgamento: 12/08/2010.
TJ/MG, Relator José Amâncio, Apelação Cível 1.0024.06.153382-4/001, Julgado em 05/03/2008.
TJMG, Relator José Affonso da Costa Côrtes, Recurso Cível n° 5415691-77.2009.8.13.0024, Julgado em 11/02/2009
TJRJ, Relator Marcelo Lima Buhatem, Agravo de Instrumento n° 0040203-53.2010.8.19.0000, Julgado em 24/08/2010
TJRJ, Relator Admir Pimentel, Apelação n° 0409927-39.2008.8.19.0001, Julgado em 24/06/2010.